La intervención judicial vendría a ser una disputa formal o sea un litigio, un combate ritual en lenguaje metafórico, en el que se desplegaran estrategias y tácticas, con un vencedor y un vencido como en la guerra.
En la última década, se esta operando una transformación que podría llegar a modificar esa cultura del litigio en una cultura cada vez mas inclinada a formas no adversariales de resolución de conflictos que contribuye a la pacificación social.
En los procesos judiciales no puede escogerse a la persona que ha de adoptar la decisión, no existe confidencialidad, la flexibilidad del proceso y la susceptibilidad a emplear tácticas es moderada, el control que ejerce el tribunal sobre las partes es elevado, las resoluciones son obligatorias y con un nivel de cumplimiento satisfactorio, y por último los costos del litigio no son gratuitos.
Por el contrario, la mediación ofrece la ventaja de no estar sujeta a las reglas y principios que rigen la controversia judicial; son los partícipes de la mediación quienes poseen autoridad para diseñar y aprobar la solución que les parezca más idónea a sus necesidades, expectativas e intereses, sin estar sujetos a precedentes anteriores.
Análisis comparativo
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El Proceso Judicial |
La Mediación. |
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No es voluntario. |
Es voluntario. |
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No se elige al juez, es público. |
Se elige al mediador, pudiendo ser Público o Privado |
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Es adversarial. |
No adversarial. |
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Es formal. |
Es informal pero con estructura. |
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Es costoso. |
Si es pública es gratuita, Si es privada es más económica. |
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Es de larga duración |
Es de corta duración. |
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Se impone la solución. |
Las partes logran la solución. |
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Hay ganadores y perdedores. |
Sólo hay ganadores. |
La demanda judicial resulta el camino más transitado y por supuesto, el más cómodo para una sistemática donde el derecho tiene respuestas para todo. Sin embargo, ésta es una opción falsa.
El problema se reduce al conflicto entre adversarios, por el cual no tendrán más posibilidades reales de conversar que en las audiencias judiciales.
Habitualmente los abogados se han acostumbrado a derivar hacia otros las soluciones (los Jueces), presentando nuestro caso como una cuestión de pretensiones, estas son el más claro ejemplo del viejo concepto que acuña al proceso judicial como un campo de batalla, donde el derecho lo obtiene quien mejor defiende sus intereses, aun cuando ellos no sean justos o razonables. Cada interviniente se posiciona en el juego de fuerzas que toma del derecho y no concibe abandonar el territorio logrado, esperando de la sentencia la consagración de una victoria eventual.
Hoy día se impone golpear el timón hacia otro rumbo. El norte se vislumbra asumiendo el conocimiento del conflicto en todos sus aspectos y dimensiones, revirtiendo la actitud del abogado que estudia el caso para someterlo al proceso.
Precisamente, se trata de considerar al litigio como la intervención quirúrgica en la atención de un enfermo: la decisión final más crítica, después de intentar otros caminos o tratamientos posibles.
El abogado es el primer comprometido en este sistema, despojando al conflicto de preconceptos que alimentan en quienes lo padecen la noción estricta de ventajas y poderes que el derecho otorga.
Una visión correcta del fenómeno que se avizora, lo explican algunos autores señalando que “la exaltación de lo individual, de confianza en el poder de la razón y en la conciencia del hombre, en su autodeterminación, esa fe en el voluntarismo inicial de lo subjetivo frente a toda finalidad externa, suponiendo que los fines son con exclusividad el resultado de expresiones libremente adoptadas, está en crisis. En este sentido no asombra que así como un momento se llegó a proclamar la muerte de Dios, en estos días se ha podido anunciar la muerte del hombre, suponiendo que es un mito la reivindicación del sujeto consciente”[1].
[1] Mario E. Chaumet, La Posmodernidad y las técnicas alternativas de resolución de Conflictos, La Ley, 1994-C.

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